La paralización de la OPA

Resumen de Prensa            InterMoney Energía, miércoles, 31 mayo 2006

FUENTE: Por Jaime Rodríguez-Arana en La Gaceta


EL auto de 28 de abril de la Sala Tercera del Tribunal Supremo suspendió el acuerdo del Consejo de Ministros de 3 de febrero, por el que se determinó que la OPA de Gas Natural sobre Endesa debía subordinarse a la observancia de 20 condiciones.

La razón esgrimida por el Tribunal Supremo se enmarca en la condición exigida por la ley reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa de 1998: que el recurso pierda su finalidad legítima, para lo que, como también manda la ley, el alto Tribunal realiza una magistral ponderación circunstanciada de los intereses en conflicto. El auto en cuestión constituye una de las mejores resoluciones judiciales sobre medidas cautelares que conozco. Y conozco muchas porque precisamente hice mi tesis doctoral, hace ahora 20 años, sobre esta materia, para el que tuve hube que estudiar y analizar toda la jurisprudencia española y extranjera.

Pues bien, un recurso pierde su finalidad legítima cuando una hipotética sentencia estimatoria sea imposible de ejecutar al concluir razonablemente que se producirá una situación irreversible que impida llevar a efecto la resolución judicial, lesionando así la tutela judicial efectiva. La irreversibilidad a que da lugar el acuerdo del Consejo de Ministros se acredita a partir de una doble perspectiva según el Tribunal Supremo. La primera se refiere a que los efectos que la toma de control va a producir en la competencia de forma directa y durante el tiempo que medie entre su consumación y la sentencia, de forma que al ejecutarse dicho acuerdo sería imposible llevar a efecto la sentencia si ésta fuera estimatoria por la sencilla razón de haberse producido relevantes cambios del mercado de naturaleza irreversible. La segunda se circunscribe a la estructura de la empresa recurrente y los cambios que experimentará como consecuencia de la OPA hasta el extremo de imposibilitar, cuando se produzca la hipotética sentencia estimatoria, la recomposición de su estructura y la ejecución de su proyecto empresarial.

El Tribunal Supremo, recuerda, a partir de los informes del TDC y del CNE, que los mercados de gas y electricidad, como mercados de transición de un régimen monopolístico o otro liberalizado, son especialmente sensibles a las prácticas colusorias y a los abusos de posición dominante, así como a las operaciones de control de unas empresas por otras en cuanto de ellas puedan derivarse graves perjuicios para la competencia al reforzarse una posición de elevada concentración con un único actor mayoritario a mucha distancia de los demás.

Por otra parte, el Tribunal Supremo llega a acreditar el grave perjuicio que la OPA supone para el mantenimiento de la competencia en la práctica totalidad de los mercados concernidos y en los sectores que lo integran, perjuicios que empezarán a producirse en la mayoría de ellos desde la consumación de dicha operación de control. Quizás la única diferencia apreciable en este punto entre el informe de la CNE y el TDC reside en que mientras el primero, que reconoce la situación creada, apuesta por establecer condiciones para paliar los daños, el segundo es contundente: las posibilidades de la ingeniería económica son claramente insuficientes para compensar la ruptura de la dinámica económica generada a los propios mercados reales a partir de un nuevo marco regulador y de las nuevas tecnologías de producción. No resulta razonable asegurar que determinadas medidas puedan compensar los daños irreversibles que la operación conlleva. Como concluye en este punto el propio Tribunal Supremo: los daños sí son sustanciales e irreversibles caso de una sentencia estimatoria.

Por lo que se refiere a los intereses en conflicto, el Supremo entiende que si son respetables los intereses de los accionistas, su intensidad se rebaja cuando se enfrentan al interés más extenso e intenso de todos los usuarios y consumidores que debe prevalecer sobre ellos, ya que cualquiera que sea el número de inversores en bolsa a que pueda afectar la operación, nunca podrá ser mayor al número de usuarios, ya que en estos mercados de gas y electricidad están afectados los residentes en España, pues son servicios de primera necesidad hoy imprescindibles en cualquier hogar, comercio o industria y que además inciden en el presupuesto de dichos usuarios e indirectamente en la cesta de la compra, repercutiendo en el IPC.


POR si fueran pocos argumentos, el Tribunal Supremo también incide en la necesidad de que se cumpla la propia exposición de motivos de la Ley de la Competencia. El mantenimiento de un mercado competitivo, con las menores barreras de entrada posible, con el mayor número de operadores actuando, en el que la posición de dominio de alguno de ellos no sea extrema, constituye el pilar imprescindible de una economía de mercado en orden a la libre formación de precios, de tal forma que los usuarios resulten beneficiados por esa competencia con la obtención de mejores servicios a mejores precios.




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