¿Asistencia financiera en la OPA de Gas Natural? NO

Resumen de Prensa            Enervía, viernes, 30 septiembre 2005

FUENTE: Por Iñigo Gómez-Jordana en Expansión


En el diario Expansión del miércoles aparecía un artículo que bajo la pregunta "¿Asistencia financiera en la OPA de Gas Natural?" cuestionaba la "construcción jurídica" de la OPA lanzada por Gas Natural sobre Endesa por incumplimiento de lo establecido en el Art. 81 de la Ley de Sociedades Anónimas.
Como es lógico, respetamos a quienes, desde la información publicada sobre las condiciones concretas de esta operación, manifiestan opiniones sobre ella, pero creemos necesario contestar a la pregunta que el artículo aludido formula con el propósito de evitar cualquier duda injustificada sobre este tema.
La financiación de la OPA de Gas Natural sobre Endesa no incumple lo previsto en el Art. 81 de la LSA. El supuesto de hecho de dicho artículo que establece "la sociedad no podrá anticipar fondos, conceder préstamos, prestar garantías ni facilitar ningún tipo de asistencia financiera para la adquisición de sus acciones o de las acciones de su sociedad dominante por un tercero" no encaja ni en los términos de la financiación que Gas Natural recibe en el contexto de la OPA, ni en la racionalidad del régimen de asistencia financiera previsto en nuestra ley. Todo ello por, al menos (advertimos desde ahora que las limitaciones editoriales de este periódico no permiten entrar en el detalle de la materia), los siguientes motivos:

- Cuando el art. 81 de la LSA se refiere a "la sociedad" está aludiendo a aquélla cuyas acciones se adquieren. Pues bien, ¿se puede decir que Endesa ha concedido préstamos, ha anticipado fondos, ha prestado garantías o ha facilitado asistencia financiera alguna para que Gas Natural lance su
OPA? Hasta donde sabemos, no sólo esto no es así sino precisamente todo lo contrario.
Quizá lo que se está sugiriendo es que podría existir lo que se conoce como asistencia financiera "sobrevenida". Esto es, una vez adquirida la sociedad, se utilizan los activos de ésta para garantizar la financiación o, en su caso, amortizarla. Pues bien, tampoco esto ocurre en este caso, porque la financiación no depende de que dichos activos se vendan o no ni se ha otorgado condicionada a que los mismos sean gravados de cualquier forma.

-Es cierto que existe un acuerdo entre Gas Natural e Iberdrola relativo a la posible adquisición y venta de activos tanto de Gas Natural como de Endesa para el caso de que tenga éxito la OPA, y siempre que las autoridades competentes así lo permitan, pero, ¿es parte de ese acuerdo Endesa? No. ¿Existe un nexo causal entre la pretendida asistencia financiera y la financiación otorgada por los bancos? No. O dicho de otra manera, ¿cómo puede decirse que podría existir asistencia financiera si los bancos no han gravado en forma alguna dichos activos ni exigen que se realice su venta? Pero, aun en el caso en el que los bancos hubieran exigido que al vender los activos de que se trate el producto de la venta se destine a amortizar el crédito, ¿puede decirse que esto es asistencia financiera? No. Por otro lado, debe quedar claro que así como la efectividad del acuerdo Gas Natural Iberdrola está condicionado al éxito de la OPA, la OPA no está en absoluto condicionada a dicho acuerdo.

-Y por último, ¿cuál es el bien jurídico protegido por el art. 81? Nuestra mejor doctrina ha encuadrado la justificación de la norma dentro de las medidas preventivas frente a supuestos en los que el adquiriente de una empresa (bidder) se hacía con el control y "depredaba" la sociedad adquirida en lo que se consideraba una "liquidación empresarialmente injustificada de la sociedad". Nada de esto se pretende en la operación que comentamos que, dicho sea de paso, se someterá al control escrupuloso tanto de la CNE como de la CNMV; como de las autoridades de Competencia. Y al control, por supuesto, de quienes tienen que aceptarla, que no son otros que los accionistas destinatarios de la oferta. No es, por otro lado, ni la primera operación que se hace en España de esta naturaleza ni, esperemos por el bien de nuestro tejido empresarial, la última.
La OPA de Gas Natural sobre Endesa está, como es lógico, suscitando el interés que cualquier operación de mercado de características similares suscita en otros países de nuestro entorno. Desde este punto de vista resulta muy positivo que se analicen cualesquiera aspectos de la misma que contribuyan a mejorar su construcción en interés de consumidores y usuarios y, por supuesto, de los accionistas de todas las sociedades involucradas. Precisamente por eso, hemos creído necesario, en relación con la cuestión que el artículo al que contestamos plantea, dar la respuesta que, desde la información que tenemos de esta operación, es la correcta; no hay en la estructura actual de esta OPA problema alguno de asistencia financiera.



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