¿Se puede prohibir una concentración en España?

Resumen de Prensa            InterMoney Energía, lunes, 30 enero 2006

FUENTE: Por Jesús Alfaro en Expansión


El Tribunal de Defensa de la Competencia ha recomendado al Consejo de Ministros que no autorice la concentración Gas Natural/Endesa. Al margen de la discusión sobre si esta decisión es producto del convencimiento profundo e informado de la mayoría del Tribunal de que la operación obstaculiza el mantenimiento de la competencia efectiva, los argumentos y las miradas se dirigen ahora al Consejo de Ministros, quien -es evidente- no está vinculado por lo que diga el TDC y, justificándolo, puede separarse de sus recomendaciones. Lo ha hecho cuantas veces le ha parecido necesario en el pasado y lo seguirá haciendo en tanto no se cambie la ley. No debe olvidarse que el órgano que decide -y justifica lo que decide- en materia de control de concentraciones en España es el Gobierno, de manera que, aunque resulte extraño, sus acuerdos son decisiones administrativas de carácter técnico. En este sentido, tanto monta, monta tanto el TDC como la Comisión Nacional de la Energía. Ambos tienen atribuido el papel consultivo por sus leyes de creación y es en ambos casos el Gobierno el destinatario de sus dictámenes.
Los críticos del Tribunal de Defensa de la Competencia pueden alegar que no ha sido coherente con sus precedentes y con las decisiones judiciales. Sorprende que el TDC proponga al Gobierno la prohibición de la operación Gas Natural/ Endesa a la luz de lo que hizo en el caso Endesa/lberdrola. Entonces, en el año 2000, con un mercado eléctrico en el que la competencia era incipiente (hoy, el proceso regulatorio está casi completado, han entrado numerosas empresas nuevas en generación y comercialización); con una fusión de dos empresas con una cuota conjunta del 80% (hoy, la cuota conjunta de Endesa e Iberdrola es inferior al 60%); con presencia de ambas en el ámbito del transporte de electricidad; con una distancia entre el primero y el segundo competidor realmente abismal; con un poder de compra en el mercado mayorista sin parangón... el TDC reconoció que era peor un modelo de una gran empresa y muchas pequeñas detrás, que un modelo en el que hubiera dos grandes empresas... y propuso al Gobierno que prohibiera la operación para, a renglón seguido, añadir que "...por unanimidad, el Tribunal considera que la operación podría, no obstante, ser aprobada, subordinándola, al menos, a las siguientes condiciones...".

Las condiciones
Pues bien, resulta difícil admitir que el TDC no sea capaz de imaginar condiciones a las que someter la operación que permitan autorizarla, sobre todo cuando la concentración Gas Natural/Endesa no plantea, ni de lejos, los problemas competitivos que planteaba la operación Endesa/Iberdrola. Por cierto, que el Gobierno, en aquella ocasión, se separó de la propuesta del TDC para suavizar las condiciones propuestas por el TDC.
Además, la actitud del TDC no parece conforme con la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo. Las sentencias del pasado 7 de noviembre afirman que si es posible autorizar con condiciones una operación de concentración, la prohibición es ilegal y que, por tanto, la prohibición es excepcional.
Y es que el sistema español tiene una especialidad, respecto del europeo, que es muy relevante en estos casos. En Europa, son las partes las que ofrecen compromisos o remedios para que su operación sea autorizada y la Comisión Europea se limita (teóricamente) a considerar suficientes dichos compromisos para resolver los problemas de competencia planteados por la operación y que la Comisión hubiera detectado. En España, las condiciones o compromisos se imponen por el Consejo de Ministros (sobre la base de la recomendación del TDC o de la CNE) y, dado que la prohibición de una operación es una restricción más grave de la libertad empresarial que la autorización con condiciones, la legislación española, interpretada de acuerdo con la Constitución, obliga al Consejo de Ministros a imaginar todas las condiciones que podrían compensar los obstáculos a la competencia de una operación antes de declararla improcedente y prohibirla. Si la operación causa graves problemas al mantenimiento de la competencia, lo que sucederá -y ha sucedido- es que las condiciones impuestas serán muy onerosas y las partes de la operación desistirán de llevarla a cabo. Así ocurrió con la fusión Endesa/Iberdrola.

Desinversiones para asegurar la competencia
¿Cómo se contesta la pregunta que sirve de título a estas líneas? Sí. Se puede prohibir una operación de concentración en España cuando ninguna medida de desinversión o comportamiento puede asegurar el mantenimiento de la competencia efectiva tras la concentración. Tal ocurre cuando, como consecuencia de la fusión, quedan muy pocas empresas en el mercado, todas semejantes, y no les podemos imponer la obligación de desinvertir a todas ellas porque sólo una o dos han realizado la operación de concentración. Esto es lo que ocurrió, precisamente, en el caso Unión Fenosa/Hidrocantábrico. Para asegurar que esa fusión no reducía la competencia efectiva hubiera sido necesario obligar a desinvertir a Endesa y a Iberdrola que, obviamente, no eran parte de la operación y, por tanto, no podían verse afectadas por la decisión del Gobierno.


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