El papel de la CNE en la OPA de Gas Natural

Resumen de Prensa            InterMoney Energía, miércoles, 28 diciembre 2005

FUENTE: Por José Manuel Otero Lastres en Expansión


Recientemente la Comisión Nacional de la Energía aprobó por mayoría con el voto dirimente de su Presidenta, y separándose sensiblemente del criterio de los Técnicos de dicho organismo, un informe en el que autorizaba con condiciones la OPA de Gas Natural. Tal aprobación puede producir la falsa impresión de que esta compañía ha superado ya todos los obstáculos para hacerse con las acciones de Endesa. Sin embargo, dicho informe únicamente supone el primero de los pasos en el camino de la autorización de la OPA, consistente en la participación técnica de un regulador sectorial, la CNE, en el ejercicio de su función de cooperación con el Tribunal de Defensa de la Competencia en un expediente de concentración (la citada OPA) que afecta al sector regulado de la energía.
De lo que antecede se desprende que la CNE no es ni el único órgano llamado a decidir sobre la autorización de la OPA, ni, por supuesto, el que desempeña el papel más relevante. En efecto, en el modelo español actual, la defensa de la competencia corresponde, en el ámbito nacional, a dos órganos: el Servicio de Defensa de la Competencia y, sobre todo, el Tribunal de Defensa de la Competencia. En España rige un sistema de aplicación "horizontal" en el sentido de que hay una misma ley que se aplica con carácter general a todos los sectores económicos y unos mismos órganos (los citados SDC y TDC) que son los que tienen competencia exclusiva para la aplicación de la ley general. Este sistema general se completa en determinados sectores regulados, como es el de la energía, con la intervención, ahora "vertical", de ciertos reguladores, como la CNE, cuya función esencial es cooperar con los órganos generales (el TDC) para asegurar una correcta aplicación de la normativa sectorial.
Hasta ahora en el "iter" de la OPA de Gas Natural sobre Endesa solo ha tenido lugar la necesaria intervención del "órgano sectorial": la CNE. Lo cual es debido a que las empresas implicadas, Gas Natural y Endesa, actúan en el sector regulado de la energía, por lo que era preceptivo que la CNE emitiera un informe en cumplimiento de la competencia 14ª prevista en la Disposición Adicional Undécima de la Ley del Sector de Hidrocarburos. Pero aquí ha finalizado su actuación y a la OPA aún le queda camino por recorrer.

Informe del Tribunal de Defensa de la Competencia
Pero todavía falta el fundamental informe que debe emitir el órgano al que corresponde el papel principal en la defensa de la competencia: el TDC. En materia de concentraciones, la legislación española vigente asigna al TDC una función consultiva. Una vez recibido el expediente de concentración, en este caso la OPA, el TDC debe estudiarlo en profundidad y emitir un informe en el plazo de dos meses. Este informe se elevará al Consejo de Ministros, que es a quien corresponde la decisión final: prohibir la operación, autorizada con condiciones, o no oponerse a la misma.
Aunque la decisión corresponde al Consejo de Ministros, lo cierto es que, en la práctica, el Gobierno sigue el Dictamen del TDC en la gran mayoría de los casos y si se aparta de él es para concretar las condiciones a las que se somete la autorización con el fin de facilitar su vigilancia. En cualquier caso, el Gobierno no goza de libertad absoluta para adoptar el correspondiente acuerdo. De un lado, el artículo 17 de la vigente Ley de Defensa de la Competencia delimita los criterios que debe tener en cuenta para tomar su decisión. Y, de otro lado, tiene que motivar suficientemente cualquier divergencia con respecto al informe del TDC, según se prevé, con carácter general, en la normativa reguladora del procedimiento administrativo y ha indicado, con carácter especifico en esta materia, nuestro Tribunal Supremo, en otras, en su sentencia de 2 de abril de 2002 (caso Prosegur).
Precisamente por dejar en manos del Consejo de Ministros la decisión final sobre los expedientes de concentración, nuestro sistema ha sido calificado como "carente de independencia". por esta razón, en el proceso que ha puesto en marcha el propio Ministerio de Economía y Hacienda para reformar nuestra normativa sobre defensa de la competencia, se propone sustituir la actual capacidad de "decisión" del Gobierno por una posibilidad excepcional de "veto" (sólo podrá prohibir lo autorizado, no, como ahora, autorizar lo prohibido) fundamentada en criterios tasados basados en el interés general y en cuestiones ajenas a la propia defensa de la competencia.



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