¿Asistencia financiera en la OPA de Gas Natural?

Resumen de Prensa            Enervía, miércoles, 28 septiembre 2005

FUENTE: Por Ivo Portabales en Expansión


La construcción jurídica de la OPA lanzada por Gas Natural sobre las acciones de Endesa podría estar viciada de nulidad, según se desprende del cuadro que describe la estructura financiera de la operación publicado por Gas Natural.

El motivo de nulidad sería la prohibición que contiene nuestro ordenamiento jurídico de que una sociedad preste asistencia financiera para la adquisición de sus propias acciones. Uno de los objetivos de la norma es evitar que una sociedad resulte despatrimonializada como consecuencia de su adquisición por un tercero. Ello ocurriría, a título de ejemplo, si se utilizaran los activos de la propia sociedad adquirida para pagar el precio de sus acciones. La casuística es mucho más amplia. En concreto, el artículo 81 de la Ley de Sociedades Anónimas señala literalmente: "La sociedad no podrá anticipar fondos, conceder préstamos, prestar garantías ni facilitar ningún tipo de asistencia financiera para la adquisición de sus acciones o de las acciones de su sociedad dominante por un tercero".

Las consecuencias jurídicas de la infracción de la prohibición son de dos tipos: por un lado, ex artículo 89 LSA, se establece una sanción administrativa, por importe de hasta el valor de las acciones adquiridas con asistencia financiera. Serían responsables de la infracción los administradores de la sociedad infractora, o de la dominante que hayan inducido a cometer la infracción.
El segundo efecto sería la nulidad del acto. Establece el artículo 6 del Código Civil que son nulos de pleno derecho los actos contrarios a las normas imperativas y prohibitivas, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto en caso de contravención. La doctrina mayoritaria entiende que la multa administrativa no excluye la sanción de nulidad.

Implicaciones
Hecha esta introducción, conviene analizar su posible implicación en la OPA de Gas Natural. Ignoramos. porque no son públicos, los términos concretos de la operación. Sin embargo, sí conocemos, a través de la información publicada en las páginas webs de las compañías Gas Natural e Iberdrola, ciertos detalles relevantes. Señalan las citadas compañías que han llegado a un acuerdo para la adquisición, por parte de Iberdrola, de determinados activos propiedad de Endesa, en el caso de que triunfe la OPA. El precio de los activos se calcula por aplicación de una fórmula de valoración, si bien está sujeto a determinadas comprobaciones. La venta de activos está obviamente condicionada a que Gas Natural llegue a controlar Endesa y tenga facultades de disposición sobre sus activos.

La pregunta que nos hacemos es: ¿cuál es el destino de las cantidades que se obtendrán por la venta de los activos de Endesa? Si es la propia Endesa la destinataria última de esas cantidades, la compañía mantiene su patrimonio y la operación es perfectamente válida sin que quepa sanción jurídica. Sin embargo, si el destino final de las cantidades obtenidas es la devolución del préstamo de adquisición que tiene previsto asumir Gas Natural para la compra de las acciones de Endesa, entraríamos de lleno en la prohibición legal.

Lo que indudablemente llama la atención es que el acuerdo con Iberdrola se haya planteado como uno de los pilares básicos de la OPA. El argumento es que el acuerdo es necesario para acomodar la operación a las reglas de competencia y evitar situaciones de monopolio de la entidad resultante. Sin embargo, lo que tiene menos explicación es que, según parece, desprenderse del cuadro que describe la estructura financiera de la operación publicado por Gas Natural, el destino del importe de la venta de los activos va a ser la restitución de los 7.800 millones de euros a que asciende la deuda de adquisición.


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