ASIMETRÍAS
EN EL MERCADO ENERGÉTICO
OPINIÓN EXPANSIÓN
28 de Febrero de 2002
Dentro del problema de las ‘asimetrías reguladoras’, hay un proceso que llama
poderosamente la atención: hasta la fecha, dentro del mercado interior, conviven
y compiten empresas públicas con empresas privadas, situación que ha sido
respetada en virtud del principio de neutralidad del Tratado de la Comunidad,
contenido en su artículo 295.
Ahora bien, en el marco de esta ‘cohabitación’ se ha producido un importante
proceso de adquisición de empresas privadas por empresas públicas, lo cual
ha producido, quizás, una situación de perplejidad, que debe superarse mediante
la reflexión acerca de lo sucedido.
Llama especialmente la atención el proceso de adquisiciones realizado por
EdF, que ni siquiera es una empresa pública en sentido estricto (sociedad
mercantil, con participación mayoritaria o de control propiedad del Gobierno),
sino un Establecimiento Público Industrial o Comercial (EPIC), con personalidad
jurídico-pública; y que, por tanto, se encuadra en el Poder Ejecutivo de la
República Francesa, con un Estatuto jurídico propio y específico.
En los últimos años, EdF ha adquirido: London Electricity (100%) y Eastern
en el Reino Unido; SPE (49%) en Bélgica; EnBW (34%) en Alemania; ESTAC (20%)
en Austria; Graninge (36%) en Suecia; Montedison (20%) e ISE (30%) en Italia;
TEJO (10%) en Portugal; e Hidrocantábrico (35%), a través de EnBW, en España.
Desde una elemental valoración de sentido común, este proceso de adquisiciones
resulta sorprendente, en virtud del principio de reciprocidad y del principio
general del Derecho “no hagas a otro lo que no quieres que te hagan a ti”:
es evidente que nadie puede adquirir EdF, en cuanto EPIC pertenece a la nación
francesa.
Por otra parte, no se trata sólo de compras por un Estado a través de un establecimiento
que no puede, a su vez, ser adquirido, sino que estas adquisiciones son realizadas
por un Estado que mantiene el nivel mínimo de apertura de su mercado exigido
por la directiva y que se niega a poner fecha límite a su completa liberalización.
Para valorar la conformidad entre estas adquisiciones y la libre competencia,
resulta clave delimitar el mercado geográfico y de producto que se debe analizar.
En principio, podría sostenerse que estamos ante el mercado de la electricidad
(producto), claramente restringido geográficamente en muchos casos al territorio
de cada Estado miembro, por la escasa capacidad de las interconexiones, que
limitan el volumen de la producción que puede ser sometida a intercambio (3%-5%
en el caso de España-Francia).
Éste ha sido el enfoque utilizado por las autoridades comunitarias y nacionales
de la competencia en sus distintas resoluciones. Sin embargo, este enfoque
utilizado para determinar la posición en la que quedaría la empresa resultante
de una operación de concentración en un mercado geográfico concreto no puede
ser trasladado sin mayor análisis a los supuestos de adquisición de empresas
eléctricas privadas por empresas públicas.
En estos casos, lo que está en juego no es la compraventa de electricidad,
sino la compraventa de empresas eléctricas. Estas empresas operan sobre redes
de transporte y distribución, que constituyen ‘monopolios naturales’; y cuyos
mercados se encuentran protegidos por importantes ‘barreras de entrada’.
El enfoque tradicional y quizás obsoleto analiza el “mercado relevante” como
“competencia dentro del terreno”, ignorando la competencia por la posición
del operador establecido. Sin embargo, la rivalidad entre operadores para
adquirir la posición del operador incumbente es decisiva en los mercados difícilmente
atacables.
El mercado relevante en la adquisición de empresas eléctricas no es solamente
el de compraventa de electricidad (‘competencia dentro del terreno’), ni el
proceso de establecimiento de nuevas empresas eléctricas (‘mercado atacable’),
sino el ‘mercado de empresas’ (‘competencia por el terreno’).
En el marco de la política de competencia europea, posición dominante es la
que permite a una empresa comportarse con relativa independencia respecto
de sus competidores: dentro del ‘mercado de empresas’, una empresa pública
o un establecimiento público puede comportarse con absoluta independencia
respecto de sus rivales puesto que tiene garantizado que no será adquirida
por un competidor, gracias al ‘blindaje’ que le dispensa bien la participación
del Gobierno en su capital, bien su propio estatuto jurídico como establecimiento
público, que hace imposible tal adquisición.
Asentada la posición de dominio de la empresa o establecimiento público, la
adquisición de una empresa privada puede constituir un ‘abuso’ respecto de
la empresa adquirida y respecto de las empresas privadas que, dentro del ‘mercado
de empresas’, podrían estar interesadas en la adquisición.
La empresa pública puede imponer directa o indirectamente el precio de compra
u otras condiciones de transacción no equitativas respecto de las empresas
privadas, porque: 1) Las empresas privadas están sometidas a la función de
disciplina de las OPAs y amenazas de OPA, confirmada en numerosos estudios;
2) Una empresa privada en posición de ‘adquisición hostil’ puede sufrir una
contraOPA de la empresa agredida o de un tercero (‘caballeros blancos’); 3)
Una empresa privada verá cómo el precio de adquisición ofertado será automáticamente
auditado por los analistas financieros en términos de eficiencia, y si los
juicios no son favorables verá cómo se reduce el valor de sus acciones, lo
cual puede aumentar su vulnerabilidad a corto o medio plazo a ser adquirida;
4) Con independencia del juicio de valor de los analistas financieros, e incluso
de los mercados de capitales a corto plazo, un error en el precio de adquisición
(exceso) dañará la eficiencia de la empresa adquirente, perjudicando los márgenes
de disponibilidad de beneficios/rentas de accionistas, directivos y empleados;
así como su propia competitividad, etcétera.
Las anteriores circunstancias condicionantes del precio de adquisición y otras
similares que disciplinan la empresa privada no existen o se presentan de
manera mucho más mitigada para la empresa/establecimiento público, que dispondrá
de independencia para imponer el precio de compra u otras condiciones de transacción,
en función de consideraciones externas a la estricta eficiencia económica
de la adquisición: estrategias a medio/largo plazo, tanto comerciales, como
industriales o tecnológicas; estrategias políticas; desaparición (depredación)
de un eventual competidor agresivo, etcétera.
En definitiva, las adquisiciones realizadas por empresas públicas podrían
suponer un abuso de la posición privilegiada que les otorga actuar inmunes
a la libre competencia: actúan fuera del mercado de empresas y, por tanto,
poco les importa cualquier reacción de los operadores de ese mercado o la
disciplina propia del ámbito competitivo.
En tanto las instituciones comunitarias no abran un debate en profundidad
sobre la compatibilidad del viejo principio de neutralidad con la realización
del mercado interior europeo, sometido en su totalidad a las mismas reglas
competitivas, el Derecho de la Competencia debe analizar con la mayor atención
estos procesos en los que empresas públicas blindadas frente a la competencia
se aprovechan de la competencia que sí disciplina a las empresas privadas.
http://www.expansiondirecto.com/edicion/noticia/0,2458,114301,00.html