UN PROYECTO DE OPAS SINGULAR

Resumen de Prensa            Enervía, martes, 18 marzo 2003

FUENTE: Expansión


La singularidad no radica, lamentablemente, en su originalidad o innovación, sino en que, a la luz de los negocios de ciertas 'empresas estratégicas', algunas reformas propuestas a la norma actualmente vigente parecen estar hechas 'a medida'. Veamos por qué.


La actual legislación sobre ofertas públicas de adquisición de valores (OPAS) obliga a lanzar una opa cuando se pretenda igualar o superar el 25% del capital de otra sociedad. La reglamentación de la ley admite, sin embargo, cuatro excepciones de las cuales sólo me detendré en la última por ser la única que ha sido objeto de modificación en el proyecto de reforma que actualmente estudia el Gobierno. Dice ésta: "...cuando sea consecuencia de la reordenación o reestructuración de sectores económicos, cuando así lo acuerde a estos efectos la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos" (art. 4.d).

El proyecto de reforma modifica este último supuesto excepcional suprimiendo la intervención del delegado del Gobierno y estableciendo que no será necesario lanzar una opa cuando se den las siguientes condiciones:

- Cuando con anterioridad el oferente hubiera tenido una participación en el capital superior al 25%.

- Cuando como consecuencia de la adquisición no se altere una situación que haya sido calificada por parte del Servicio de Defensa de la Competencia como de control conjunto de la sociedad por parte del adquirente, de acuerdo con la Ley 16/1989, de 17 de julio de Defensa de la Competencia.

- Cuando ese control conjunto se ejerce con al menos una persona que dispone de una participación en la sociedad superior al 25%.

- Como cuando, consecuencia de la adquisición, no se incremente el número de consejeros designados por el adquirente.

- Cuando el aumento de la participación en el capital no supere el 6% en el término de 12 meses. Realmente, un casuismo digno de la mejor artesanía legislativa.

Si uno se toma el trabajo de observar estas nuevas condiciones de excepción a la luz de los recientes anuncios del aumento de participación que Repsol -empresa en la que el Gobierno tiene acciones de oro, y por las que actualmente mantiene un conflicto con la Comisión Europea (sobre el particular, reenviamos al lector a nuestro artículo "Las 'acciones de oro' pierden quilates" publicado en este periódico el lunes día 2 de marzo)- pretende sobre la empresa Gas Natural, podría hallar una curiosa coincidencia.

En efecto; la petrolera ha reducido, el año pasado, su participación del 47,04% en la empresa gasística hasta el 23% con el fin de disminuir su deuda (actualmente posee el 24%), con ello la primera condición estaría cumplida. Al mismo tiempo, Repsol ha acordado con La Caixa (el otro accionista de referencia) mantener el 'control conjunto' de Gas Natural reconocido por el Servicio de Defensa de la Competencia en el año 2000. De este modo, la segunda condición también se cumple.

Además, La Caixa tiene más de un 25% del capital de Gas Natural como exige la tercera condición. Finalmente, el acuerdo que la petrolera mantiene con la entidad financiera prevé que el consejo de la empresa de gas se componga de doce miembros, de los cuales Repsol propone cuatro, La Caixa otros cuatro, y el resto son independientes. El presidente y el consejero delegado son propuestos también por estas dos últimas empresas respectivamente. ¡¡Bingo!!

En suma, para aumentar su participación por encima del 25% sin lanzar una opa a Repsol, le bastaría abstenerse de aumentar su participación en más de un 6% en el término de un año y aumentar el número de consejeros independientes (para no superar el límite de 1/3 que fija el proyecto de reforma), que, dicho sea de paso, ya anunció que lo hará en la próxima junta de accionistas de Gas Natural.

Si tenemos en cuenta que el instrumento legal de regulación de las opas es un real decreto y, por tanto, su modificación sólo requiere de la aprobación del Consejo de Ministros, lo más probable es que éste quede finalmente modificado, con lo cual, la supresión de la intervención del delegado del Gobierno hasta ahora existente, que era criticable pero transparente, se convierte en otro tipo de intervención más opaca y sugerente.

Ante esta serie de ¿coincidencias?, la impresión que tenemos es que el Gobierno está legislando a los 'por reacción', es decir, a fuerza de las circunstancias que se le presentan en cada momento, lo cual no es el mejor modo de legislar. Así, por ejemplo, la aprobación de la nueva Ley Financiera el año pasado, ha sido fruto de los escándalos que en ese sector de la economía se han desencadenado a partir del caso Enron en Estados Unidos.

La modificación del régimen de opas que aquí comentamos parece ser producto de las recientes adquisiciones in extremis que se han realizado en el mercado inmobiliario español, y donde los accionistas mayoritarios se han embolsado sustanciales plusvalías que no han redundado, al menos hasta ahora, en beneficio de los accionistas minoritarios (ACS-Dragados; Bami-Metrovacesa; Sacyr-Vallehernoso).

Legislación reaccionaria
Esta legislación 'reaccionaria' tiene el riesgo no sólo de ser deficiente o tener efectos jurídicos no deseados, consecuencias todas ellas de la irreflexión y la falta de sosiego necesarios al momento de elaborar leyes, sino, lo que es más grave, de generar normas de carácter 'singular' o de 'caso único' vulnerando los principios de generalidad y abstracción propios de éstas. El tristemente célebre caso Rumasa puede ser un buen ejemplo de lo que estamos diciendo.

No es éste el lugar para discutir la legitimidad o no de tales normas (otros ya lo han hecho, y muy bien -por ejemplo, Gaspar Ariño en su artículo "Leyes singulares, leyes de caso único" en Revista de la Administración Pública n.° 118, de 1989, o José A. Montilla en su monografía Las leyes singulares en el ordenamiento constitucional español, Ed. Civitas). Pero sí queremos llamar la atención sobre la incoherencia implícita de predicar una mayor protección de los accionistas minoritarios en el mercado de las opas y una mayor transparencia (como ha venido declamando el Gobierno hasta ahora) y, al mismo tiempo, establecer o ampliar excepciones hechas 'a la medida'.

Legislar para luego eximir sin una sólida o evidente justificación no es una buena técnica legislativa. Ello puede significar dos cosas: o que se ha legislado apresuradamente, lo que eventualmente podría implicar la responsabilidad del legislador o bien que éste pretende mantener ciertos privilegios, exceptuando a determinadas personas o grupos (Gobierno incluido) de la sujeción a la ley. Sea cual fuere la situación, ninguna es buena para el fortalecimiento del Estado de Derecho y las garantías de las libertades individuales.

Si realmente lo que se quiere es dar un salto cualitativo en la protección de los accionistas minoritarios, lo que podría hacerse, entre otras cosas, es modificar el sistema de opas parciales y escalonadas por un sistema de opas totales (por el 100% del capital), flexibilizando, al mismo tiempo, los umbrales (considerando que los de España están entre los más bajos de Europa) y supuestos bajo los cuales una opa se torna obligatoria (por ejemplo, cuando exista un 'cambio de control efectivo' en la compañía afectada); mejorar el sistema de cómputo de las participaciones (participación significativa como consecuencia del ejercicio del derecho de suscripción preferente en una ampliación de capital incompleta), precisar algunos conceptos referentes a las adquisiciones indirectas o sobrevenidas ('activos esenciales', 'motivo determinante';) e incluso hasta se podría incorporar un sistema de opas a posteriori. Todo ello -bueno es aclararlo- en el entendimiento de que la mejor protección del accionista minoritario se logra con un auténtico y efectivo 'mercado de control de empresas' que más que con ecuaciones matemáticas requiere de una regulación prudente y ponderada.





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