"AMICUS PLATO ..." TIEMPO DE REFORMAS

Resumen de Prensa            Enervía, miércoles, 14 mayo 2003

FUENTE: Expansión


El pasado 30 de abril la Comisión Nacional de la Energía vetó la oferta pública de adquisición de Gas Natural sobre Iberdrola.


Por la importancia y el significado institucional que ha tenido esta decisión, por el revuelo político que ha generado y porque es materia de primer orden a la que he dedicado algunos años de mi vida, creo que debo decir alguna cosa sobre esta decisión. No he querido hacerlo hasta leer pausadamente el texto de la resolución y los votos particulares de tres consejeros.

De la misma forma que me pronuncié en su día en favor de la fusión Unión Fenosa-Hidrocantábrico y, con condiciones, también de la fusión Endesa-Iberdrola me pareció desde el primer momento que la fusión Gas Natural-Iberdrola (o Iberdrola-Gas Natural) se inscribía en una tendencia de concentraciones empresariales imparable en Europa y merecía ser estudiada. Podía beneficiar a España, a ambas compañías y, desde luego, a los consumidores, si se hacía en las condiciones adecuadas. Pero el veto de la CNE ha matado a la criatura en el seno materno. Ésta no ha llegado a nacer.

No han tenido la posibilidad de pronunciarse, no ya los accionistas, sino ni siquiera los órganos competentes del Estado que tienen encomendada la tramitación y gestión de estas operaciones (CNMV), la defensa de la competencia (TDC) y, en su caso, las decisiones de política industrial que corresponden al Consejo de Ministros. Por una extraña facultad, de la que hay que desposeerle cuanto antes, he aquí que la CNE –un órgano consultivo, que carece hasta ahora de verdadero poder de decisión en casi todos los campos– tiene el formidable poder de paralizar in nuce operaciones de esta trascendencia. Un absurdo procedimental.

Riesgos significativos
El veto se ha ejercido en aplicación de la función 14.a que la Disposición Adicional 11.a de la Ley 34/1998 (Ley de Hidrocarburos) encomienda a la CNE, con las siguientes palabras: “autorizar las participaciones realizadas por sociedades con actividades que tienen la consideración de reguladas en cualquier entidad que realice actividades de naturaleza mercantil. Sólo podrán denegarse las autorizaciones como consecuencia de la existencia de riesgos significativos o efectos negativos, directos o indirectos, sobre las actividades reguladas en esta ley, pudiendo por estas razones dictarse autorizaciones que expresen condiciones en las cuales puedan realizarse las mencionadas operaciones”.

Del análisis de dicho precepto se deduce con toda claridad que nos encontramos ante una autorización “reglada”, no discrecional, sino predeterminada en la ley, según el siguiente criterio: la regla general es la autorización de las operaciones en el ejercicio de la libertad de empresa (ésta es justamente una consecuencia de la tan proclamada liberalización del gas y la electricidad); sólo procederá la denegación cuando se cumplan dos condiciones: primero, que se demuestre la existencia de riesgos ciertos y significativos, o de efectos negativos igualmente ciertos, directos o indirectos, sobre las actividades reguladas; y segundo, que no sea posible la imposición de condiciones a la autorización que neutralicen dichos riesgos o efectos negativos. Así pues, en principio, autorizar; en su caso, condicionar y sólo en circunstancias extremas, denegar.

Tal ha sido la muy correcta práctica que la CNE había tenido hasta el pasado 30 de abril. Tal era también la opinión en el presente caso de los servicios técnicos de la propia Comisión, que, según se ha sabido después, emitieron informes favorables a la autorización condicionada de la operación. Y tal era la opinión fundada de tres consejeros, que han formulado votos particulares muy coherentes.

Pero la CNE decidió, en este caso, vetar la operación. ¿Qué poderosas razones han podido pesar en el ánimo de los 6 consejeros que adoptan semejante decisión? Cuando uno lee la fundamentación de dicha resolución, tales razones no resultan evidentes. Más bien queda uno perplejo ante la exposición que en ella se contiene. De sus 105 páginas, se dedican 90 a realizar una descripción general de la estructura empresarial y régimen jurídico básico de los sectores eléctrico y gasista; sólo las 15 últimas contienen una pretendida argumentación de la denegación.

En su conjunto, podría constituir un informe estimable que se elevase al Ministerio, para que éste, en su caso, formase su juicio sobre la fusión, de modo que al final del proceso pudiese desautorizar la operación (como hizo con Unión Fenosa) o condicionarla severamente (como hizo con Endesa-Iberdrola). Pero como argumentación jurídico-económica para una decisión de tal gravedad –bloquear una operación de quince mil millones de euros– resulta absolutamente insuficiente: no se aporta una fundamentación sólida que pruebe la existencia de riesgos verdaderamente significativos, ni de efectos negativos de importancia que estén probados, ni se demuestra la imposibilidad de poner condiciones, ni se valoran las garantías ofrecidas por Gas Natural.

Las 15 páginas finales son un conjunto de afirmaciones apodícticas, presunciones de males imaginarios y razonamientos jurídicos que no se corresponden con la ley, ni con los precedentes y prácticas seguidas hasta ahora. No es éste el lugar ni el momento de entrar en detalles. Sólo quiero destacar ahora que la CNE se ha salido de su papel, no ha respondido fundadamente a la cuestión concreta que la ley le encomienda, sino que, en una especie de juicio global sobre el presente y futuro del sector del gas y la electricidad, ha entendido que la fusión de ambas compañías no es buena para el país.

Y sin más, excediéndose con mucho de sus funciones, ha adoptado una decisión que paraliza todo el proceso y que va más allá de lo que le corresponde. Esta decisión resulta impugnable en alzada ante el ministro y luego en vía contenciosa, donde pudieran declararla ultra vires y nula. Pero a burro muerto, la cebada al rabo.

He defendido en muchas ocasiones la necesidad de reforzar la autoridad de las comisiones reguladoras independientes (CNE, CMT, CNMV y otras que hay que crear, por ejemplo, una Comisión del Audiovisual que el país está pidiendo a gritos), pero es ésta una decisión insólita y difícilmente comprensible, porque en verdad no se ha ejercido función regulatoria –que es siempre aplicación de la ley– sino juicio político global sobre el sistema energético español, limitando derechos individuales sin suficiente base legal para ello.

No es misión de la CNE diseñar el mapa energético, ni enmendar la ley, ni crear ex novo doctrinas regulatorias hasta ahora desconocidas en el Derecho Público europeo (por ejemplo, esa nueva y singular teoría sobre la ineficacia de condiciones ante opas “irreversibles”). Estas responsabilidades corresponden al Gobierno y al Parlamento y resulta completamente ilógico que la actuación de la Comisión pueda precluir la del Gobierno y demás órganos del Estado.

Alineamientos políticos
Para mayor contradicción, resulta que tal decisión, sin una argumentación jurídica sostenible, se plasma en una votación con estrictos alineamientos políticos, acordes con el origen del nombramiento de los distintos consejeros. La conclusión inevitable a la que muchos llegan ante esta realidad es que ésta ha sido una decisión política, basada en razones predeterminadas desde arriba. Esta percepción –sea o no cierta– es inevitable. Ahora bien, tal resultado es destructivo para los entes reguladores.

La CNE había ido asentando su autoridad, reconocida, como analista y dictaminadora de los problemas del sector. Pero decisiones como ésta le hacen perder toda credibilidad como regulador independiente. Desde el Gobierno se repite una y otra vez que hay que respetar a la CNE. Yo estoy de acuerdo, siempre que la CNE respete la ley y se respete a sí misma. Amicus Plato, magis amica veritas.





www.expansiondirecto.com